Criticada por sectores de derecha, por ultracatólicos y por ciudadanos temerosos de una igualdad de derechos que implica además, reconocer al homosexual plenamente, la Kirchner decidió otorgar pensiones a los viudos gay.
Si bien no fue original en su discurso, ya que usó los mismos argumentos que en España, la presidenta va por sectores minoritarios para realzar su imagen. Pero seguramente, algo de rebelde tiene esta mujer.
“Se trata del reconocimiento de un derecho. Con su dictado se otorgará igualdad de trato en derechos fundamentales como son los derivados de la Seguridad Social”, señaló Cristina Fernández de Kirchner.
La decisión se tomó el pasado sábado en la Casa Rosada. Participaron la presidenta Cristina Kirchner; el jefe del gabinete, Sergio Massa; el ministro de Trabajo, Carlos Tomada y el director ejecutivo de la Seguridad Social, Amado Boudou.
Hace escasos meses, Adriana Lucas, la jueza de primera instancia de la Seguridad Social, precisamente en el mes de mayo, rechazó la petición de un ‘viudo gay’ para acceder a la pensión de viudedad de su pareja fallecida. La jueza argumentó que la legislación argentina no contempla las pensiones para las personas del mismo sexo.
El fallo
JUSTICIA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Expte. Nº: 21229/8
Buenos Aires, 22 de mayo de 2008.
AUTOS Y VISTOS:
A fs. 19 se presenta el Sr. Adolfo Luis Adaro, e interpone acción de amparo contra la Administración Nacional de la Seguridad Social, con el objeto que se deje sin efecto la resolución RFC-D 01596/2008, en tanto motiva la negativa a tramitar la solicitud de pensión por fallecimiento en la orientación sexual de su pareja.
Manifiesta que convivió en pareja con el Sr. Pedro Cutuli durante más de 25 años, habiéndose unido civilmente ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas. Posteriormente, se produjo el fallecimiento del Sr. Cutuli, por lo que procedió a tramitar el beneficio de pensión.
Afirma que la entidad provisional denegó el pedido con fundamento en la identidad de sexo con el causante, lo que motivó que posteriormente dedujera una denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, la que se encuentra en trámite.
Alega sus derechos a la igualdad de trato y la protección contra cualquier forma de discriminación, el derecho a la protección de la familia, el derecho a pensión de las parejas convivientes homosexuales en igualdad de trato que las parejas heterosexuales y el derecho a la interpretación conforme las pautas de los tratados internacionales de los derechos humanos.
Finalmente, fundamenta la adminisibilidad de la acción, considerando hábil el amparo para hacer cesar cualquier forma de discriminación. Ofrece prueba, y solicita el acogimiento de su pretensión.
Corrida vista a la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal, aconseja desestimar la vía, por entender que existen otros remedios procesales ordinarios y adecuados para la tutela del derecho del recurrente. Aprecia que de tal modo se daría al recurrente el mismo trato que a las demás personas que persiguen el reconocimiento que un derecho, mediante la impugnación de una resolución del organismo previsional.
CONSIDERANDO:
En primer término, corresponde al juzgador apreciar la procedencia de la vía intentada. Debemos recordar que la acción constituye una vía excepcional, que sólo procede contra todo acto u omisión de autoridad pública que amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional, en ausencia de otro medio adecuado, o cuando la inminencia del daño hiciera ilusoria su reparación (C.N.Pen.Econ. Sala A, 9-12-93, L.L. 1994-C-16)
La arbitrariedad o ilegalidad manifiesta es un concepto que aparece en el art. 43 de la Constitución Nacional, que reitera las premisas conocidas en leyes de amparo precedentes. Ilegalidad supone algo contrario a la ley y, por tanto, ilícito. “Pero la ilegalidad debe ser manifiesta, evidente, absolutamente clara, ausente de incertidumbre alguna, o bien ser producto de una interpretación equívoca, irracional, de ostensible error, de palmario vicio en la inteligencia asignada, casos en los cuales dicha ilegalidad asume la forma de arbitrariedad”. (Osvaldo A. Gozaini. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y Jurisprudencia. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p.284).
Por otra parte, la habilitación de esta vía supondría el examen de la constitucionalidad de las normas aplicables, supuesto que si bien se encuentra habilitado para ser realizado en esta acción, también debe aparecer manifiesto para su declaración. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido en “Quiroga, Edgardo Oscar s/causa 4302 (voto del Dr. Fayt), que: “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad y una de más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como última ratio del orden jurídico, y solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable o bien cuando se trate de una objeción constitucional palmaria. (T 327:5863).
Del análisis de los antecedentes venidos a examen, no encuentro configurada la manifiesta ilegalidad requerida para la procedencia de la acción. En efecto, la resolución cuestionada halla fundamento precisamente en las normas legales vigentes. El art. 53 de la ley 24.241 restringió el universo de beneficiarios previsto por las leyes 18.037 y 18.038, y reconoce entre otros el derecho a pensión del conviviente en aparente matrimonio durante determinados períodos de tiempo que la ley establece, según haya o no descendencia.
Nuestra ley civil ha adoptado el tradicional criterio de concebir a la institución matrimonial como un vínculo entre un hombre y una mujer, destinado a la procreación y educación de los hijos, por lo que en nuestra legislación es característica del matrimonio la heterosexualidad. En tal orden de ideas, la interpretación de la ley provisional efectuada por el organismo, no aparece en forma grosera ni manifiesta violando un derecho constitucional, supuesto necesario para habilitar esta excepcional vía. Tengo presente para ello que para que exista violación del derecho de igualdad en forma manifiesta, la discriminación efectuada por el legislador debe aparecer como arbitraria y no basada en diversidad de circunstancias (conf. Arg. Disidencia del Dr. Belluscio en “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/Pcia. Bs. As., 16-11-2004, T.327:5118).
Si bien no desconozco que en esta vía el termino ilegitimidad resulta más amplio que ilegalidad, en tanto no apunta solo a la conformidad con la ley material sino con la Justicia del acto, no puedo tampoco desconocer que la cuestión sobre la que se pretende debatir excede su tratamiento en este marco, máxime cuando no se ha demostrado la existencia de un daño concreto y grave que sólo pueda ser reparado eventualmente acudiendo a esta acción.
Debe tenerse en cuenta que “La declaración de inadmisibilidad del amparo no importa prejuzgar sobre la legitimidad de la pretensión de fondo, ni cercenar el derecho a reclamar por otras vías la defensa de los derechos que se suponen vulnerados (CNFed.Cadm., Sala IV, 22-3-91, “Alcon Laboratorios Argentina SA c/Estado Nacional – Ministerio de Salud Pública”, L.L. 1991-D-374-, D.J. 1991-2-734).
Por las consideraciones y citas expuestas, FALLO: 1) Declarar inadmisible la acción de amparo interpuesta por el Sr. Adolfo Luis Adaro contra la Administración Nacional de la Seguridad Social; 2) Sin costas, por no haber mediado controversia.
Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.
ADRIANA LUCAS
Juez Federal
Los K promueven derechos a los gay
Durante el gobierno de Néstor Kirchner y por Dec.1086/2005, del presidente, estaba previsto: Impulsar el derecho a pensión para parejas de un mismo sexo. (Ver al pie de página)
La Administración de la Seguridad Social firmó una resolución que permitirá a los homosexuales que puedan demostrar al menos 5 años de convivencia, gozar de la pensión de viudedad equivalente al existente para los matrimonios.
– Fuente: Notivida
http://www.notivida.org/Articulos/Otros/El%20plan%20del%20gobierno.html
