En el juicio al periodista Sergio Poma, que sostiene Juan Carlos Romero por presunta injuria, el abogado querellante calificó de «criminal nato» al querellado en clara postura positivista, como si la Constitución fuera por un lado y la Política por otro. Cómo ve Zaffaroni la criminalidad.
En la Facultad de Derecho de Buenos Aires el eminente penalista y juez de la Suprema Corte de Justicia Raúl Eugenio Zaffaroni dio ayer una conferencia sobre la criminalidad según la historia constitutiva del Derecho Penal.
Pedro Antonio Álvarez (*), nos envió el artículo de Zaffaroni y relacionó las palabras de un hombre con una experiencia de más de 40 años en el derecho penal con el caso Poma.
La frase “criminal nato”, el vértigo de los hechos, la irrisoria audiencia primera y los sucesos últimos mediante los cuales el periodista querellado por el gobernador de la provincia está en “capilla” en espera de una sentencia puede tener una multiplicidad de lecturas en diversos planos: el del sentido común, el de la opinión pública, el de las leyes, el de la “arbitrariedad”, el de la sociología y el de la antropología, no cabe duda que también el de la filosofía y el de la literatura. Suena bastante interesante, que a nivel de los discursos sociales, resulte paradójica la figura Periodismo versus Gobierno.
Me pregunto si los discursos no hegemónicos, siguiendo la plegaria zaffarónica, cuentan en su haber la de los “inferiores” en una honrosa actitud benevolente de parte del poder en deterioro de los inferiores que no detentan el poder. Es decir, los inferiores no admisibles desde el punto de vista de la peligrosidad discursiva. “No hablar” sería la consigna del estamento del poder, visto como recurso de opresión en consonancia con el paradigma antidemocrático.
Después de Lacan, y con recientes estudios sobre la teoría del discurso a través del postestructuralismo, los binarismos se han esfumado en pos de los significantes puros. Porque existe la posibilidad de un tercero, ¿en discordia? El intérprete.
De la lectura del artículo, sólo tengo algunas preguntas como ciudadana común:
– ¿Hay un enfoque racista en la querella iniciada por el gobernador contra Sergio Poma?
– ¿Es fascista el discurso de la parte querellante y su modo religado a la figura del poder por sobre todas las cosas?
– ¿Es el caso una forma omnisciente de ver el futuro?
– ¿Es el criminal nato un inferior por no formar parte de la adulación al poder?
– ¿Es el caso un camino hacia el genocidio?
– ¿Inquisición, renacimiento, modernidad o posmodernidad en el pensamiento cívico?
– ¿Hemos perdido el poder del lenguaje en virtud de un enmascaramiento de “esto no se debe decir”? Las próximas preguntas que las haga el lector.
(*) Médico forense, conduce el programa «Libros y Música» por FM Noticias.
Zaffaroni y el Derecho Penal
Fuente: La Política Online
Por Raúl Eugenio Zaffaroni
No hay concepto jurídico penal que no tenga una lectura en clave de poder, es decir que no tenga una lectura en clave política. Cuando se pretende que estos conceptos sean neutros, ascéticos, científicos, lo que se hace es ignorar un dato de la realidad: es decir, romper una estructura cognitiva del poder. Un proyecto de jurisprudencia también es un derecho político.
En el derecho penal se ve con mucha más claridad la posición antropológica de cada uno, es decir, el concepto que se tiene del ser humano. Básicamente, hay una disyuntiva primaria: o concebimos al ser humano como persona o lo concebimos como una cosa, como una cosa más.
Por más de que se haya hecho derecho penal sin filosofía, escindiendo y renunciando a las concepciones antropológicas o mezclando posiciones incompatibles, lo cierto es que está disyuntiva de hierro, al fin se da. A veces no llega a sus últimas consecuencias, otras, desgraciadamente sí.
Para algunos esta es una elección de tipo metafísica, filosófica, pero no. Esta es una elección de tipo jurídico también. Si partimos de una constitución republicana, que se asiente sobre principios democráticos, no puedo concebir al ser humano como una cosa más entre las cosas.
Ninguno de nosotros actúa en la vida de acuerdo a principios deterministas. Uno no se mueve creyendo que algo estaba determinado. Somos metafísicos, sino no tendríamos razón para la reacción. Es decir, se perdería el poder del lenguaje, porque todo estaría determinado y no habría posibilidad de objetar, de imputar.
El pensamiento de mayor lucidez del derecho penal fue el iluminismo y el liberalismo clásico. El momento de los padres fundadores del derecho penal en el siglo XIX. Pero desde la segunda mitad del siglo XIX se produce en el pensamiento mundial un esfuerzo por desbaratar todo el derecho penal liberal, por borrar los límites al ejercicios de poder punitivo del Estado, so pretexto de que hay con algunos que no debe haber ningún limite. La «excepción», una «excepción» que luego se irá convirtiendo en regla.
Negar la condición de persona, de «algunos», dicen. Finalmente, se impide la condición de persona de todos, salvo de mis «amigos», de aquellos que detentan el poder.
Hay un enorme esfuerzo doctrinario en este sentido, enorme, conciente o inconciente. Y como dije recién, este esfuerzo acaba, irremediablemente, en el campo de concentración o en el Gulag.
La caída
¿Por qué existió un momento liberal en el sentido político tan luminoso y luego una caída tan brusca en el derecho penal? En los países centrales su explicación es bastante simple.
En el momento de la revolución industrial emerge una nueva clase industrial: banqueros, comerciantes, trabajadores febriles. Y la burguesía catalogó esta nueva clase social como su enemigo. Lo primero que hace alguien cuando el poder hegemónico es enfrentado, es tratar de debilitarlo y tratar de limitar su ejercicio del poder.
Cuando ya tengo el poder, ya no quiero limitaciones y se produce un giro en el discurso. El discurso jurídico penal, el discurso sobre la criminalidad en términos generales sale de la corporación de los juristas y filósofos y va a terminar en discursos de otra corporación.
Con la revolución industrial hay un desplazamiento muy amplio del campo a la ciudad, que se mezcla con una fuerte miseria en los centros urbanos y un importante proceso de acumulación de dinero. Las ciudades se transforman en un hervidero altamente peligroso: concentración de riqueza y de miseria en un espacio altamente limitado.
Se necesita una institución nueva, que hoy existe en todo Estado civilizado, que es la policía. Pero la policía toma poder, pero no tiene un discurso policial. No existe un discurso policial.
Ya en el siglo XIX se habla de «clases peligrosas», en la Academia de Francia, donde se instala la idea de que hay gente que funciona mal, salvo los ocasionales que son gente como uno. Entonces, lo que hay que hacer es repararlos, y sino, sencillamente eliminarlos, matarlos. En definitiva esa es la propuesta del positivismo, dicha con mucha más elaboración.
Genealogía del racismo
¿Cómo se nutría el discurso médico? Es un discurso racista, claramente racista. Hay dos corrientes en todo racismo, dos corrientes que se operan al jerarquizar seres humanos por cuestiones biológicas. El racismo es una forma particular de jerarquización biológica que responde al ejercicio del poder planetario.
El discurso legitimante del colonialismo es el racismo. Puedo colonizar, tengo derecho a colonizar porque pertenezco a una raza superior. Que es la colonia, es un enorme e inmenso campo de concentración, no es otra cosa.
Este racismo se dio de dos maneras. O una raza es inferior porque hay una raza de carácter superior o es una raza inferior porque todavía no llegó a la raza superior. Este racismo primero, spenceriano, es el que funda el positivismo criminológico y el que funda las leyes penales.
Las razas inferiores son peligrosas. Ya no se habla de «clases» sino de razas. El peligroso es peligroso por ser inferior. De vez en cuando en la sociedad europea nacía alguno con características de colonizado, ese era el peligroso.
El criminal nato estaba determinado, un ser inferior, determinado al fin. Esto en los países centrales, pero, ¿Qué paso en nuestra periferia?
La dominación
En nuestra periferia llegó un momento en que después de las guerras de independencia se dieron las guerras fraticidas con características particulares en cada país.
Se establecen luego nuestras repúblicas oligárquicas, con constituciones liberales, más cercanas a la de los Estados Unidos y con realidades políticas semifeudales. Grandes oligarquías o propietarios de recursos concentrados en pocas manos, transmisión de esos recursos con los siervos, una minoría ilustrada gobernando los países, la inmensa mayoría de la población marginada de todo protagonismo político, es decir la república que toma la características del Porfiriato mexicano, de la Republica Velha brasilera, de nuestra oligarquía de la carne vacuna.
Es decir, constituciones que iban por un lado y realidades políticas que iban por otro lado, diametralmente diferentes. ¿Cómo se legitimaba esta marginación? Con el discurso spenceriano: nosotros somos superiores, somos los adelantados de la civilización, somos la minoría ilustrada. No podemos dejar a este conjunto de indios y negros gobernarse. Tenemos que enseñarles a usar menos el sexo y más el cerebro, porque el sexo y el cerebro se nutren de los mismos organismos.
Las oligarquías legitiman estas ideas y legitiman el derecho punitivo concebido bajo estas ideas. Lo curioso es que esto no se traduce inmediatamente en leyes. Nosotros tuvimos un derecho penal originariamente liberal, fruto de ese derecho penal es nuestro primer Código Penal, luego está el de 1886 que es el mismo Código algo arruinado por el Congreso, que siempre se dedica a hacer esto con leyes bien trabajadas, y el de 1913 se arruina un poco más, se le saca lo mejor, hasta que viene el Proceso que culmina con el Código de 1921.
Tanto la declaración como la doctrina en un principio eran más o menos tributarias del derecho penal liberal europeo. Hasta que comienza el siglo XX y virtualmente todos se vuelven positivistas.
El gaucho
Rápidamente llega la teoría lombrosiana a la Argentina. Hunden tristemente la doctrina de los padres fundadores. Pero hay dos momentos de racismo en nuestra historia de los cuales se hacen cargo los positivistas.
El primero es el racismo anti-gaucho, el racismo anti-mestizo. La devaluación, subestimación, del producto mestizo del país. Y hay un segundo momento, cuando llegan nuestros abuelitos y vienen, trabajan, y empiezan a reclamar el descanso dominical, piden límites en el horario y más salarios, y empiezan las huelgas.
Segundo momento de racismo: ya no era el mestizo, es más se empieza a idealizar al gaucho que habían aniquilado, y ahora se subestima al gringo degenerado.
Se hace la Ley de defensa social, se pide excluir a los indeseables, a los «molestos», se abre el penal de Ushuaia en 1901, se pedía expulsar a los extranjeros indeseables, se hace la Ley de Residencia por la cual el Poder Ejecutivo podía expulsar a cualquier extranjero, es decir, que todo esto forma un paquete de medidas de control.
Todo el positivísimo está imbuido en nuestra doctrina, con la idea de peligrosidad, con el análisis despectivo de nuestra mala vida, de nuestras clases peligrosas. Tuvimos autores que se insertaron en este paradigma y cuidado que no es una ideología: es un paradigma. Quien no pensaba en el paradigma positivista no era un «científico», era un marginal del saber, era un metafísico. Esto nos venía de Europa.
El peligro
Lo sorprendente es que realmente el Código Penal en sí no es un Código positivista. Conservaba por cierto la vieja regla de radicación en Ushuaia para los indeseables, pero nuestro código es pre-positivista. No tiene origen en un proyecto fértil ni en ninguno de los proyectos positivistas europeos.
Fue la prudencia de nuestros penalistas que nos evitó tener un Código positivista. De cualquier manera, el discurso positivista quedó vivo, en una sola doctrina y la peligrosidad es un concepto que todavía da vueltas, considerando a un ser humano como una cosa y por ende buscando medir solamente su grado de peligro como si fuese un animal escapado del zoológico. Eso es aferrarse a una idea del ser humano que es incompatible con la antropología que está inscripta en nuestra Constitución.
No me refiero a temas sofisticados como pactos de derechos humanos, me refiero a lo más elemental, nuestra Constitución. Siempre fue anticonstitucional concebir al ser humano como una cosa y por ende pensarlo de acuerdo al peligro que representa la cosa.
¿Qué pasó en el mundo?, ¿dónde terminó el peligrosismo? Terminó donde tenía que terminar. Inevitablemente. Si el ser humano es una cosa peligrosa, qué debo hacer. Simplemente matarlo, eliminarlo. Y eso hicieron, los mataron. Eso fueron los campos de concentración, los Gulag de Stalin, simplemente, muy sencillo. Ese es el final de la peligrosidad, esa es la coronación del camino.
Y desde esa perspectiva antropológica se hizo una cosa masiva. Lo que importa no es la persona, sino el organismo social: somos células de un organismo social. Las células sanas tenemos que defendernos de las células peligrosas.
Afortunadamente, el derecho penal también tuvo respuestas. No todo discurso fue siempre grosero, ni tampoco tan brutamente desconocedor de la condición de persona. Por fortuna nosotros tenemos la producción de los padres fundadores, y también tenemos en la posguerra un renacer del concepto de persona y un renacer de la necesidad de los límites liberales.
El crepúsculo
Por supuesto que hoy hay un crepúsculo de ese renacer, siempre hay un ida y vuelta. Se produce en el mundo con los mil pretextos y los mil enemigos que se inventan cada día una pretensión totalizadora, un desconocimiento de la condición de persona, no se recurre ya al concepto de raza porque no se puede y se habla de culturas inferiores. Curioso, el culturalismo se utilizó para deslegitimar al racismo y hoy es el discurso de los que buscan la hegemonía.
Se inventan enemigos, sólo que los enemigos pasan demasiado rápidos, son proyecciones fugaces. Los inventan, los proyectan en los medios masivos y aparecen otros al poco tiempo.
Si me he detenido tanto en el marco histórico es para analizar quienes fueron los que trajeron este discurso positivista a América Latina, en qué coyuntura y qué significaron. Es el paradigma básicamente antidemocrático, es el paradigma del racismo, es el paradigma que desarrollado hasta sus últimas consecuencias termina en el genocidio.
Por cierto hoy son más difíciles de identificar estos discursos. Los positivistas de ayer hablaban con una sensibilidad increíble, decían las peores barbaridades sin reservas, pero hoy no. Hoy esto viene entre líneas, viene encubierto, hoy hay que fijarse y leer con atención, hay que ver qué autores no se usan. ¿Por qué? Porque los países centrales aprendieron que algunas cosas no se pueden decir, aunque sigan inevitablemente pensando lo mismo.
