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lunes, enero 18, 2021

El nuevo fallo de la Corte sobre la discriminación laboral

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Algunos autores poseen diferentes concepciones sobre la discriminación laboral pero todos coinciden en que la misma provoca la ruptura del vínculo laboral entre trabajadores y empleadores siendo planteado en muchos casos como despido sin justa causa previsto en el artículo 245 de la LCT.

I-INTRODUCCIÓN:

La discriminación laboral es una de las nuevas figuras dentro del mercado de trabajo siendo muchas veces los trabajadores afectados en sus derechos y en su libertad sindical, el cual se comporta no solo como un principio del derecho colectivo de trabajo, sino además como un derecho social proclamado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Es así como analizaremos el último fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en donde se ordena la reincorporación de trabajadores que habían sido despedidos sin causa con motivo de haber constituido un sindicato sin personería gremial, llegando a nuestras consideraciones finales.

II-NOCIÓN DE DISCRIMINACIÓN LABORAL – ANTECEDENTES EN EL
DERECHO COMPARADO. EL ROL DE LA OIT (Organización Internacional del Trabajo).

Consideramos que la discriminación constituye una exclusión del trabajador en el mercado laboral, apartándolo de toda posibilidad de obtener un empleo decente y digno para su supervivencia, originando costos sociales y económicos de gran envergadura. [1]

Algunos autores poseen diferentes concepciones sobre la discriminación laboral pero todos coinciden en que la misma provoca la ruptura del vínculo laboral entre trabajadores y empleadores siendo planteado en muchos casos como despido sin justa causa previsto en el artículo 245 de la LCT.

GARCÍA MARTÍNEZ manifiesta que “la discriminación es el rompimiento voluntario o doloso del principio de igualdad” [2] , lo cual nos lleva a la mera conclusión que la discriminación implica la ruptura del vínculo laboral de parte del empleador, basada en una acción intencional capaz de afectar al trabajador violando el principio constitucional de la igualdad previsto en el artículo 16 de la Constitución Nacional.[3]

Los países europeos poseen legislación en donde se sanciona a la discriminación laboral de la manera siguiente:

– 1-BÉLGICA: La constitución belga del año 1974 modificada luego en 1994, hace referencia al principio de igualdad en sus artículos 10,11 y 23. En materia laboral, Bélgica cuenta con una específica legislación del año 1999 que dispone la igualdad de trato entre hombres y mujeres que traspone las Directivas Comunitarias de 1996 y 1997 en materia de igualdad.

La ley laboral belga establece el principio de igualdad de trato en el acceso al trabajo, la promoción, la posibilidad de obtener una profesión independiente en las condiciones de trabajo así como los regímenes complementarios de la Seguridad Social.

Dicha legislación hace una plena referencia a dos tipos de discriminación:

a-Directa: La misma existe cuando una diferencia de trato se basa directamente sobre el sexo, el embarazo, parto o maternidad.

b-Indirecta: Es cuando existe una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros afecten a una proporción netamente superior de personas de un sexo.

– 2-CANADÁ: El Tribunal Supremo de Canadá en el caso Andrews vs. The BC Law Society (1989) afirmó que la discriminación ocurre cuando una ley tanto por su finalidad, intención como por su efecto, impone una ventaja a los miembros de grupos sociales en comparación con otros miembros de la sociedad.

La Ley canadiense de Derechos Humanos se aplica en el ámbito laboral, dado que prohíbe a la discriminación en el empleo, imponiendo la necesidad del acceso al trabajo, a los acuerdos de promoción y evaluación del trabajo; dicha legislación considera que la discriminación como toda forma de exclusión o negación al acceso a un empleo constituyendo una diferenciación adversa.

Surge en el año 1995 la Ley de Equidad Laboral cuya finalidad es realizar la igualdad en el ámbito del empleo, de manera que a ninguna persona se le nieguen oportunidades o beneficios en el empleo por razones no relacionadas con la destreza en el mismo.

– 3-SUECIA: En este país, existe una legislación antidiscriminatoria específica en materia laboral del año 1991, estableciendo la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en el trabajo, las condiciones de empleo y actividades laborales.

Establece la igualdad en materia salarial entre hombres y mujeres que realizan trabajos de igual categoría laboral. La legislación laboral sueca recoge las acciones positivas en la contratación y promoción del personal trabajador, imponiéndose al empleador la obligación de una igual distribución entre hombres y mujeres de los diversos tipos de trabajo y de las diversas categorías laborales.

– 4-ESTADOS UNIDOS: Surge en el derecho americano el término “derecho antidiscriminatorio” que tiene sus orígenes a mediados del siglo XX advirtiéndose el problema racial entre blancos y negros en materia de contratación laboral.

Es así como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos comienza a advertir la existencia de la discriminación que cometían de manera intencional las empresas al momento de contratar personal.

Dentro de la jurisprudencia americana se advierte la existencia de las denominadas “disparate treatment” y “disparate impact”. Las “disparate treatment” se constituyen en el caso que el empleador o empresa otorga a algunas personas un trato diferente frente a otras cuyo motivo radica en una razón de índole racial, religiosa, sexo o social.

En tanto que las “disparate impact” suceden cuando en un primer momento el empleador efectúa un acto neutral, el mismo tendrá un impacto mas contundente sobre un grupo de personas determinado frente a otros, el cual dicho efecto no es razonable por la mera necesidad del giro comercial de la empresa.

– 5-CHILE: En este país, ha predominado las interpretaciones doctrinarias, considerando la relevancia del derecho a la no discriminación, no escapa al campo del derecho laboral chilen, constituyendo la no discriminación como una “garantía fundamental” inherente a todo ser humano.

El derecho a no ser discriminado adquiere en el derecho laboral chileno como un reconocimiento supranacional, siendo consagrado ampliamente en diversos instrumentos internacionales.

La OIT (Organización Internacional del Trabajo) en su Convenio 111 del 25 de junio de 1958 prevé a la discriminación en el desarrollo de un trabajo subordinado en su artículo 1 que comprende:

1- cualquier distinción, exclusión o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

2-Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan y con otros organismos apropiados.

De lo expuesto en el texto del Convenio 111 de la OIT, interpretamos que los costos sociales y económicos que trae aparejada la discriminación en el trabajador son los siguientes: [4]

1-Anular y alterar la igualdad de oportunidades y de trato del hombre frente a la sociedad en su conjunto.

2-No acceder el trabajador discriminado al empleo, convirtiendo al mismo en un desocupado sin proyección de futuro.

3-La exclusión del trabajador del mercado laboral.

4-No acceder a un salario o restricción presupuestaria digna y equitativa.

5-Alteración en el trato debido al trabajador frente al resto de los integrantes de la organización.

III-EL DESPIDO DISCRIMINATORIO. POSTURAS Y POSICIONES ADOPTADAS EN LA DOCTRINA SOBRE LA LEY 23592.

CASTRO CASTRO señala que la “discriminación laboral consiste en toda distinción, exclusión, o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o con ocasión de una relación de trabajo se base en un criterio de raza, color, sexo, religión, sindicación, opinión política o cualquier otro que se considere irracional o injustificado, y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de trato en el empleo y la ocupación”. [5]

En Argentina, el artículo 41 de la Ley 25877 había derogado el art. 11 de la Ley 25013 que había establecido la figura del despido discriminatorio que era proveniente por motivos de raza, sexo o religión. Si se llegaba a probar tales supuestos, la indemnización que establecía el legislador en el artículo 7 para el caso de los despidos sin justa causa, debía aumentarse en un 30 % no aplicándose el tope máximo previsto en el párrafo 2 de la mencionada normativa.

ETALA señala que “con la derogación del citado artículo se produce un vacío legal en el espacio estrictamente laboral, situación que planteó la necesidad de proponer soluciones al problema del despido discriminatorio en el ámbito de las relaciones laborales esbozándose las siguientes soluciones: [6]

– 1-TESIS DE LA LEY ESPECIAL: Según ella establece que debería llenarse el vacío legal legislativo dejado por la derogación del art. 11 de la Ley 25013 propiciando una ley que sancione especialmente el despido discriminatorio dado que no existe disposición específica laboral al respecto, En la tesis de la Ley Especial se establece el carácter tarifario de las indemnizaciones en el ámbito de derecho del trabajo.

– 2-TESIS DE LA APLICACIÓN AMPLIA DE LA LEY 23592: Esta posición establece que la derogación del art. 11 de la Ley 25013 ha dejado en plena vigencia la Ley 23592 ya que en su art.1 dispone que una disposición de orden general que expresa que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

ETALA señala al respecto que “esta postura consagra para el caso del despido discriminatorio una solución que implica reconocer estabilidad absoluta o propia al trabajador discriminado”. [7]

– 3-TESIS DE LA APLICACIÓN RESTRINGUDA DE LA LEY 23592: Según esta posición, acepta la aplicación de la Ley 23592 pero siempre respetando los límites jurídicos que rigen en el ámbito de las relaciones laborales. En consecuencia, no corresponde consagrar la estabilidad absoluta o propia del dependiente discriminado, ya que de ella no goza ningún trabajador o asalariado que no sea representante gremial.

Se interpreta entonces que si adoptamos este criterio restringido de la Ley 23592, todo empleador podría proceder despidos a cualquier trabajador o dependiente sin expresar causa o motivo alguno, si se hace cargo de los pagos indemnizatorios correspondientes.

IV-EL NUEVO FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y LA REINCORPORACION DE LOS TRABAJADORES EN EL CASO “ALVAREZ, MAXIMILIANO Y OTROS C/ CENCOSUD SA s/ ACCION DE AMPARO”.

En el fallo en análisis los seis actores interponen la acción de amparo contra CENCOSUD quien es propietaria de locales comerciales que giran con el nombre de fantasía de EASY, manifestando que se desempeñaban en la categoría de asesores, invocando el CCT 130/75 correspondiente a Empleados de Comercio.

Alegan en la demanda los actores que el sindicato correspondiente a dicha actividad les había negado el derecho a la afiliación, creando en consecuencia con otros dependientes el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio siendo el mismo inscripto por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de 2006 pasando los actores a integrar la Comisión Directiva de dicha entidad.

En tales condiciones, el presidente de dicha comisión, invocando ese carácter, intimó a la demandada al pago de diferencias salariales correspondientes a la categoría, a lo que siguió que uno de los gerentes de la empresa, pedido mediante, obtuviera de aquél la lista de los integrantes de la comisión (noviembre de 2006).

Los trabajadores consideraron que el despido sin expresión de causa del que fueron objeto pocos días después, resultó un acto discriminatorio motivado en sus actividades sindicales, por lo que reclamaron la reinstalación en sus cargos y una reparación económica.

La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, al confirmar el fallo de primera instancia favorable a las dos pretensiones, tuvo por acreditados los hechos invocados por los actores y mantuvo la aludida reincorporación y reparación económica, con fundamento en el art. 1° de la ley 23.592. Ello dio lugar al recurso extraordinario de la vencida, cuya denegación origina la presente queja.

La Corte estipuló que reside en determinar si la citada ley 23.592 es aplicable a la relación de trabajo privada, más específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1° resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional.

El tribunal superior estimo ordenar a la firma Cencosud, quien tiene locales de las firmas Easy y Jumbo, el shopping Unicenter y los supermercados Disco, a la reincorporación a sus puestos de trabajo a un grupo de empleados luego de considerar que las cesantías fueron como resultado de un acto de discriminación.

El fallo emitido por la CSJN estuvo dividido dado que los votos estuvieron 4 a favor y tres en disidencia; la razón de ello fue centrarse en la aplicación de la Ley 23592 ya que si bien la mencionada ley sanciona y penaliza los actos discriminatorios, resulta ser la misma aplicable a los empleados del sector privado que no gozan de protección sindical estableciéndose un alto precedente para las futuras demandas de trabajadores que se vean afectados en sus derechos sindicales.

De esta manera la Corte desestimó los argumentos esgrimidos por parte de la empresa Cencosud en los cuales sostenía que “la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita”, tal como lo establece el artículo 14 de la Constitución Nacional, y según lo había sostenido la CSJN en el caso De Luca –un antecedente que databa de 1969 que fue desestimado por entender que el marco normativo de ese momento difería del actual, ya que hoy el derecho internacional admite a la restitución como modalidad reparadora.

La Corte manifestó que “tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del artículo 14 de la Constitución Nacional”.

El fallo hizo hincapié en el denominado principio constitucional de igualdad y de prohibición de discriminación, cuyo fundamento es la dignidad de la persona humana y en cómo ello jugaba a los efectos de la mencionada norma, respecto del derecho al trabajo y las relaciones laborales propiamente dichas.

Quienes integraron el voto de la decisión por la mayoría manifestaron que “pesa sobre el Estado, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales”.

En sus conclusiones, el voto de la mayoria considero “que la ley contra la discriminación impone la obligación de dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionados ya que ofende la dignidad de la persona”.

Por estas razones, los magistrados los jueces entendieron que procedía disponer la reinstalación y el pago de una indemnización con motivo de un despido discriminatorio; pero que ante la negativa de la compañía de reincorporar a los dependientes, sólo correspondía reconocer al trabajador el derecho a una compensación adicional, igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación -la del artículo 245 que se fija por despido sin justa causa- con más un año de remuneraciones – tal como lo establece el artículo 182.

El fallo reviste algunas críticas ya que desde el ámbito empresarial se considera que no habría libertad para contratar de parte de los empleadores ya que estarían forzados a reinstalar a cualquier trabajador y a su futura continuidad.

Pero cabe destacar que existe en el derecho colectivo del trabajo la libertad sindical que funciona como principio regulador del mismo y como derecho de todo trabajador a ejercerlo, derecho también reconocido por la propia Constitución Nacional y por los propios tratados internacionales reconocidos por la carta magna, de modo tal, que los trabajadores habían sido despedidos sin justa causa, ya que no habían cometido falta alguna, sólo habían reclamado el pago del plus que les correspondían por la actividad que desarrollaban en la empresa CENCOSUD. [8]

Ello nos lleva a considerar que de parte de la empresa empleadora cometió el abuso del ius varandi, al disponer sin causa ni justificación alguna los despidos que por otra parte afecta a la propia estabilidad de los trabajadores y atenta contra la libertad sindical. [9]

V-A MODO DE CONCLUSIÓN:

El fallo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sienta un precedente de importancia para los trabajadores que se vean afectados en sus derechos sociales y sindicales marcando limitaciones para las empresas y empleadores cuando disponen de despidos sin causa justificada que además afectan a los derechos constitucionales de los trabajadores en su conjunto.

– [1] Noción de la autora.
– [2] García Martínez, Roberto: “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. AD HOC – Año 1998.
– [3] Comentario de la autora.
– [4] Interpretación de la autora.
– [5] Castro Castro, José Francisco: “Discriminación laboral: algunos casos particulares”.
– [6] Etala, Carlos A: “Contrato de Trabajo”. Sexta edición ampliada y actualizada. Editorial Astrea.
– [7] Etala, Carlos A.: ob. citada
– [8] Comentario de la autora.
– [9] Interpretación de la autora.

– La autora es Jefa de Trabajos Prácticos de las cátedras Análisis Económico y Financiero y de Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Buenos Aires – Facultad de Derecho. Master en Derecho y Economía (tesis en preparación).

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2 COMENTARIOS

  1. El nuevo fallo de la Corte sobre la discriminación laboral
    Excelente, ojalá tuviera la suerte que la ley me proteja de algun modo. Hace 6 años debia ingresar por resolucion interna a PAMI y por politica no hicieron lugar. Lo peor, ellos utilizan mi dinero, como afiliada del instituto para defenderse de mi demanda, ademas, el unico impedimento para ni ingreso fue un mal sicotecnico que gracias al impuesto por el juez, ahora me salio positivo, a mi favor¿no es raro que ellos presenten 12 testigos ¿para que?. En fin, por mi sexo y edad fui discriminada al igual que mi hija, en todo momento proponen a mi hijo varon…y yo aca sin conseguir trabajo. Gracias

  2. El nuevo fallo de la Corte sobre la discriminación laboral
    ME PARECE QUE ES UN DERECHO EL TRABAJO Y QUE TENEMOS QUE ESTAR EN LA BRECHA POR LOS DERECHOS DE NUESTROS AMIGOS TRABAJADORES

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